■ 岳小川 

　　《中華人民共和國招標投標法》自2000年1月正式實施已有二十年了，其在規范工程發包、提高工程質量、減少腐敗等方面發揮了重要作用。但是，隨著我國政治經濟形勢的變化，其中的一些內容已不再適應當前的實踐需求。國家發展改革委經過反復醞釀，于近日提出了《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱修訂草案）。筆者結合自己多年從事工程招標投標的經驗及體會，就修訂草案對招標投標環節及程序修訂的十四個看點進行評析，與業界人士探討學習。 

　　看點一：評標和定標分離 

　　“評定分離”是修訂草案的最大亮點。現行《招標投標法》規定評標委員會負責評標，招標人根據評標報告從中標候選人中確定中標人，并未規定招標人必須確定排名第一的中標候選人為中標人。但是，2012年頒布實施的《招標投標法實施條例》增加了“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的規定。這樣一來，招標人選擇確定中標人的權利受到了一定限制，其無法在三個中標候選人中自由選擇中標人。其實，招標人作為工程建設項目的責任主體，對工程的建設進度、資金控制、工程質量、工程收益、項目運營、投資償還等承擔著全部責任。而選擇合適恰當的中標人是項目成功的關鍵。在選擇中標人的過程中，有時排名第二的中標候選人綜合得分與第一名相差無幾，價格卻比第一名低很多。或者有時排名第二的中標候選人與第一名價格相當，但一直與招標人進行著良好的合作，招標人對其充分信任。這些情況下，招標人往往希望選擇第二名中標，并且這樣的選擇也是合理的。基于此，修訂草案作了大膽的突破，引入“評定分離”。其實“評定分離”已在廣東、深圳等地進行了多年實踐，并且取得了良好效果。“評定分離”的具體做法為：評標委員會向中標人推薦不超過三個合格的中標候選人，并對每個中標候選人的優勢、風險等評審情況進行說明；除招標文件明確要求排序的外，推薦中標候選人不標明排序。招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人，按照招標文件規定的定標方法，結合對中標候選人合同履行能力和風險進行復核的情況自主確定中標人。 

　　當然，為避免招標人定標的隨意性，定標方法應科學、規范、透明，并在招標文件中作出明確要求。 

　　看點二：加大了招標人的權利和責任 

　　修訂草案從以下方面加大了招標人的權利： 

　　1.第四條增加了“不屬于依法必須進行招標的項目，提出項目的法人或者非法人組織可以自主確定采購方式”的規定，進一步強調了采購人在依法必須進行招標的項目以外自由選擇采購方式的權利。 

　　2.第十四條增加了“任何單位和個人不得限定招標人選擇招標代理機構的方式”的規定，同時取消了現行《招標投標法》第十二條“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案”的規定。招標人有權根據實際情況決定委托代理機構招標還是自行組織招標，招標人自行招標不再需要備案。 

　　3.第四十三條第二款規定“招標人委托的代表可以是本單位熟悉招標項目需求的專業人員，也可以是外部專家。任何單位和個人不得禁止或限制招標人的代表進入評標委員會。”實踐中，有些地方的行政監督部門過度解讀《招標投標法》，限制了招標人選派代表參加評標的權利；有的不允許招標人派代表參加評標；有的對招標人代表提出不合理要求，例如必須是本單位人員、必須具有高級職稱、必須具有同等評標專家的資格等。本條規定明確了招標人選派代表參加評標的權利。 

　　4.第四十三條增加了“招標人根據需要可以組成工作組或者利用電子信息系統輔助評標委員會工作。輔助評標工作應當客觀、準確，不得對投標文件做出任何更改或評價”的規定。輔助評標在有些行業中稱為“清標”，就是由工作人員在評標前或評標中將評標的事務性統計、計算、查詢、歸類、核驗等工作做好，并交給評標委員會確認，以提高評標的效率和準確性。招標人在進行輔助評標工作時，一定要注意保密，不得泄露相關信息。 

　　5.第四十九條增加了“在不影響公平的前提下，招標人可以與投標人就投標方案的實施細節進行談判”的規定。現行《招標投標法》不允許招標人在確定中標人之前與投標人進行談判，目的是避免招標人借與投標人談判向其提出不合理要求并影響公平。但在實踐中，投標人投標時經常會出現一些細微偏差或者瑕疵。這些細微偏差或者瑕疵在合同履行中可能引發爭議或者損害招標人的利益。為此，修訂草案增加了確定中標人前的談判環節，一方面，招標人可以通過談判消除投標文件中的細微偏差或者瑕疵，另一方面，也使招標人在行使定標權時更有信心。 

　　6.第五十三條增加了“中標人放棄中標、不能履行合同、不按招標文件要求提供履約擔保，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等不符合中標條件情形的，招標人可以根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人重新確定其他中標候選人為中標人，或者組織評標委員會重新評標并推薦中標候選人，也可以重新招標”的規定。招標人在這樣的情況下有三個選擇，即順延確定中標人、重新評標和重新招標，自由選擇的空間較大。個人認為，賦予招標人順延確定中標人和重新招標的選擇權利是可以的。如果招標人對其他中標候選人滿意，可以確定其他候選人中標；如果不滿意，可以選擇重新招標。但允許招標人重新評標是不妥的，只有當評標沒有依法進行或者評標出現錯誤時才應重新評標。 

　　7.第六十一條增加了“招標人認為評標過程、評標報告違反法律、行政法規規定，不符合招標文件確定的評標標準和方法，或者評分存在錯誤的，有權在評標過程中或者自收到評標報告之日起三個工作日內向評標委員會提出異議”的規定。以前，招標人對評標結果有意見時無法反映意見。修訂草案為招標人提供了向評標委員會提出異議的救濟途徑，應該說是一項有意義的創新。 

　　與此同時，修訂草案還從以下方面加大了招標人的責任： 

　　1.第十條增加了“招標人對招標過程和招標結果承擔主體責任”的規定。招標人不能再以委托了招標代理機構或者未派代表參加評標為借口，拒絕對招標過程和招標結果承擔責任。 

　　2.第二十一條增加了“招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件，任何單位和個人不得非法干預招標文件編制”的規定。這項規定限制了招標人任意編制招標文件的行為，有助于防范招標文件提出的要求與采購內容不相關、提出的資格條件和技術需求超出采購實際需要等現象。 

　　3.第三十條增加了招標人不得擅自終止招標的規定，招標人終止招標應承擔相應的責任。招標人終止招標后，如果投標人提出退還購買招標文件的費用，招標人應退還。甚至有的投標人提出招標人應對投標人為了準備投標而支付的成本予以補償，招標人也應給予適當補償。 

　　4.第四十四條增加了“招標人應當向評標委員會提供評標所必需的信息，在評標開始前向評標委員會介紹招標項目背景、特點和需求，并在評標過程中根據評標委員會的要求對法律法規和招標文件內容進行說明。招標人提供的信息和介紹說明內容不得含有歧視性、傾向性、誤導性，不得超出招標文件的范圍或者改變招標文件的實質性內容，并應當隨評標報告記錄在案”的規定。 

　　5.第四十六條增加了“經評審的最低投標價法僅適用于具有通用的技術、性能標準或者招標人對其技術、性能沒有特殊要求的項目”的規定，限制了招標人選擇評標方法的自由度。增加這項規定，是基于近兩年社會上出現的認為低價中標造成工程質量下降輿論作出的“折中”處理。個人認為，增加這項規定并不合理。經評審的最低評標價法僅僅是一種評標工具，由于社會上一些人不專業的議論就限制一種評標方法是不明智的做法。 

　　6.第四十七條增加了“招標人自收到評標報告之日起二十日內自主確定中標人”的要求。現行《招標投標法》未規定招標人確定中標人的時間，有的招標人利用這個漏洞，對于評標結果不滿意的項目拖延時間遲遲不確定中標人，甚至直至投標有效期到期，導致投標失效。 

　　7.第五十五條增加了“招標檔案的保存期限為自招標結束之日起至少十五年”的規定，明確了招標人保存招標檔案的責任。這項規定與《政府采購法》的相關規定是一致的。 

　　看點三：優化營商環境，保證招標人和投標人之間的公平 

　　修訂草案關注了國家關于優化營商環境的要求，具體體現在以下方面： 

　　1.第十八條對招標人要求投標人繳納投標擔保和履約擔保作出限制，以免招標人利用其強勢地位損害投標人利益。該條第三款規定“依法必須進行招標的項目，投標擔保和履約擔保金額不得超過國家規定的標準；招標人不得限定只能以現金方式或者只能以非現金方式繳納投標擔保、履約擔保。招標人要求中標人繳納履約擔保的，應當向中標人提供合同價款支付擔保。”而《招標投標法實施條例》規定，投標保證金不得超過合同估算價的2%，履約保證金不得超過合同金額的10%；《政府采購法實施條例》也規定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%，履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。這些都是為了保護投標人的利益。修訂草案要求招標人向中標人提供合同價款支付擔保，也是根據當前工程項目中招標人拖欠工程款的現象遠高于中標人不履約現象發生的實際情況作出的規定。 

　　2.第二十條將現行《招標投標法》中“招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查”的規定修改為“招標人可以根據招標項目特點自主選擇采用資格預審或者資格后審辦法，對潛在投標人或者投標人進行資格審查”。 

　　3.第二十六條規定，招標人可以召開投標預備會，潛在投標人自主決定是否參加。一些招標人以投標人未參加投標預備會為由拒絕其參加投標的行為有望得以糾正。 

　　4.第三十條增加了招標人終止招標應承擔相應責任的規定。招標人因自身原因終止招標的，潛在投標人可以獲得必要的補償，維護了投標人的權益。 

　　5.第四十一條規定，投標人自主決定是否參加開標。這就明確了投標人參加開標是一種權利而不是義務。目前，很多地方都規定投標人必須派代表參加開標，有的還規定投標人的項目經理甚至法定代表人必須參加開標，以此對外地投標人進行限制。 

　　看點四：強調招標的效率 

　　現行《招標投標法》通篇沒有關于招標效率的規定，導致招標人普遍“重視程序、忽視效率”，招標周期冗長，程序繁瑣。對此，修訂草案作出以下調整： 

　　1.第一條增加了“提高市場配置資源的效率”、第五條增加了“兼顧優質、經濟和高效”的規定，從原則上提出了招標要講究效率的要求。 

　　2.縮短了招標程序的時間。第二十八條將投標人準備投標文件的時間由原來的不少于20日縮短為不少于15日，特殊項目甚至只需要10日；第二十九條將招標人修改招標文件的時間由原來的開標前不少于15日縮短為不少于10日，特殊項目只需要提前5日。 

　　3.簡化了投標人不足三家時的后續程序。第三十四條規定，依法必須招標的項目投標人不足三家的應重新招標。重新招標后投標人仍不足三家的，可以開標、評標，也可以依法以其他方式從現有投標人中確定中標人，并向有關行政監督部門備案。而此前，投標人不足三家的，應重新招標，重新招標投標人不足三家時，需報原項目審批部門批準才能不再招標，程序相對繁瑣。